Desafortunada resolución judicial
Al terminar el pasado día 4 mi artículo sobre “La tragicomedia de Cataluña”, me las prometía muy felices sobre la inminente entrega de Carles Puigdemont por parte de las autoridades judiciales alemanas a las españolas, tras haber leído la recomendación del Fiscal General de Schlewig-Holstein a la Audiencia Territorial de este ‘land’, que debía decidir sobre de su devolución a España, solicitada mediante una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) por el Magistrado del Tribunal Supremo español (TS) Pablo Llarena, instructor del caso contra varios antiguos miembros del Govern y del Parlament, y los líderes de la Asociación Nacional Catalana y Omnium Cultural. Incluso unos de los más destacados penalistas españoles, el profesor Enrique Gimbernat, había comentado que la entrega era imparable. Dejaba, sin embargo, una nota de cautela al señalar que el Tribunal se planteaba el problema de si en la conducta de Puigdemont había habido violencia o amenaza de ella y, como el Derecho no era una ciencia exacta, los jueces podía realizar distintas interpretaciones de los hechos.
La resolución de la Sala Primera de lo Penal de la Audiencia Territorial de Schlewig-Holstein ha caído como un jarro de agua fría sobre las razonables expectativas de España y de los españoles, aunque tampoco resulte sorprendente ni extemporánea. Mientras el Fiscal General coincidió con la argumentación de Llarena de que sí había habido violencia, los Jueces de la Audiencia han aceptado la tesis de la defensa de Puigdemont en el sentido de que no la hubo o de que, si se produjeron actos violentos, no fueron de suficiente entidad como para ser considerados constitutivos del delito de alta traición tipificado en el artículo 81 del Código Penal Alemán. Haciendo un gesto de compensación hacia España –que resulta bastante significativo-, el Tribunal señaló que Puigdemont no podía ser considerado como un perseguido político por parte de las autoridades españolas. Así pues, conviene no rasgarse las vestiduras y examinar la decisión del Tribunal alemán con rigor jurídico y serenidad política.
Normativa europea y española sobre la Euroorden
El Consejo Europeo de Ministros de Justicia e Interior adoptó el 13 de Junio de 2002 la Decisión 190/1 sobre reconocimiento mutuo de sentencias judiciales entre los Estados miembros de la UE, que estableció la OEDE. Esta decisión fue transcrita al Derecho español por la Ley 3/2003, de 14 de Marzo, sobre la Orden Europea de Detención y Entrega. Supongo que igual hizo Alemania, pero no dispongo del texto correspondiente, aunque cabe pensar que no puede diferir en demasía del precepto español, ya que se trataba en ambos casos de las trascripción de una norma comunitaria.
La Ley 3/2003 define la OEDE como la “resolución jurídica dictada en un Estado miembro de la UE con vistas a la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativa de libertad” (artículo 1-1). La Orden incluye una relación “numerus clausus” de delitos que hacen obligatoria y automática la detención y entrega del autor del delito en cuestión: Terrorismo; trata de seres humanos; explotación sexual de menores; tráfico ilícito de estupefacientes, armas o explosivos, bienes culturales, órganos humanos, sustancias hormonales, materiales radiactivos o sustancias nucleares; corrupción; fraude; blanqueo del producto de delitos; falsificación de dinero; delitos de alta tecnología y contra el medio ambiente; homicidio voluntario y lesiones graves; secuestro, detención ilegal y toma de rehenes; racismo y xenofobia; robo a mano armada; estafa; chantaje y extorsión; falsificación de documentos administrativos y de medios de pago; tráfico de documentos falsos y de vehículos robados; violación; incendio voluntario; secuestro de aeronaves y buques; sabotaje; y delitos incluidos en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (artículo 9-1). Se refiere asimismo, aunque de forma genérica, a los delitos que estén castigados en el Estado de emisión con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea al menos de doce meses, o cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena por una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad. “La entrega podría supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la Orden Europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo” (artículo 9-2). La “autoridad judicial de emisión” será el Juez o Tribunal que conozca la causa de la que proceda tal tipo de orden, y la “autoridad judicial de ejecución” serán los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala Penal de la Audiencia Nacional (artículo 2).
Resolución de la Audiencia Territorial de Schlewig-Holstein
En el proceso de tramitación y ejecución de la OEDE no intervienen los órganos gubernativos, sino sólo los judiciales. Cabe pensar lógicamente que la legislación germana cuenta con una norma similar a la española. En consecuencia, la Audiencia Territorial de Schlewig-Hosltein ha examinado con carácter de urgencia la petición del Magistrado-Instructor del TS y estimado que la imputación del delito de rebelión no resultaba admisible de conformidad con el Código Penal alemán, porque no se había ejercido en el proceso soberanista una violencia o amenaza de violencia suficiente para que se correspondiera con las exigencias del delito de alta traición. Ha sostenido que solamente se puede aceptar a estos efectos la violencia que sea capaz de doblegar la voluntad de los órganos constitucionales. Para el Tribunal, aun siendo Puigdemont el instigador del referéndum ilegal del 1-O y co-responsable de los actos de violencia que se registraron durante el “procés”, éstos no fueron de suficiente entidad como para hacer claudicar al Estado español y a su orden constitucional. Los actos que se le han imputado no serían punibles en Alemania.
No estoy de acuerdo con esta resolución que está impregnada de un cierto tufillo político. Dudo que si las autoridades bávaras -con el Presidente del land a la cabeza- trataran de proclamar la República Independiente de Baviera y violaran sistemáticamente la Ley Fundamental de Alemania y sus leyes federales, los Tribunales alemanes considerarían que no se había producido ningún hecho delictivo, pese a tuviera como resultado “menoscabar la integridad de la República Federal de Alemania o modificar el orden constitucional basado en la Ley Fundamental” (artículo 81-1 del Código Penal alemán). La ley alemana establece expresamente la ilegalidad de los partidos secesionistas y su Constitución permite a todos los ciudadanos ejercer el “derecho de resistencia” contra cualquiera que intente eliminar el orden constitucional. En una sentencia de 2016, su Tribunal Constitucional ha afirmado que,”en la República Federal de Alemania, Estado fundamentado en el poder constituyente del pueblo alemán, los Länder no son dueños de la Constitución. En la Constitución no existe ningún espacio para las aspiraciones secesionistas de los Länder por ser contrarias al orden constitucional”, y se ha opuesto a que Baviera pudiera celebrar un referéndum de autodeterminación. ¿Cómo se compatibiliza este aserto con la afirmación del Tribunal de Schlewig-Holstein de que la conducta de Puigdemont –que, entre otros delitos, celebró un referéndum de autodeterminación en Cataluña- no sería deleito en Alemania?. ¿Acaso hay dos pesos y dos medidas en la Europa del espacio jurídico único? Como ha señalado Francisco Sosa Wagner, si algo ha habido en Cataluña en los últimos tiempos ha sido una violencia de tracto continuado, de cuello blanco, pero violencia al fin. ”¿No saben estos magistrados a la violeta –se ha preguntado el Catedrático de Derecho Administrativo- que en el siglo XXI las muestras de violencia se extienden también sigilosamente por las redes de comunicación con la finalidad de asediar edificios y hoteles, levantar murallas humanas o cortar carreteras?”. Según el profesor Ramón Aguiló, habría que preguntar a los jueces de Schlewig-Holstein a partir de cuántos muertos o heridos empieza a sentirse amenazado el orden constitucional de un Estado. Para Rafael Moyano, unos jueces regionales alemanes han explicado con condescendencia a sus homónimos españoles del TS -de rango superior- que para que haya rebelión es necesario que exista un nivel de violencia capaz de doblegar la voluntad de los órganos constitucionales y, dado que la violencia o la incitación a la misma de los separatistas no les ha llevado a la victoria, no han cometido delitos de rebelión, equivalentes a los de alta traición en Alemania.
No deja de ser significativo que el principal periódico bávaro, “Süddeutsche Zeitung” haya mantenido –al contrario que la mayoría de los periódicos nacionales- que el delito de rebelión no tenía su parangón en el Derecho alemán. Su redactor-jefe, Heribert Plantl, ha afirmado que la OEDE era “un papel sospechoso que había provocado dolor de estómago a los jueces alemanes”, y que, si la rebelión carecía de cualquier tipo de sustantividad legal,”entonces la malversación y la corrupción, que estaban íntimamente ligadas ala rebelión tampoco pueden tener ningún tipo de relevancia penal”.
Sin embargo, los argumentos expuestos en la sentencia de la Audiencia Territorial sobre la violencia y la rebelión, aunque erróneos, son respetables, y no me extrañaría que fueran compartidos por algunos Magistrados de nuestro TS. La Audiencia Territorial dejó pendiente de decidir si procedía o no la entrega de Puigdemont por el delito de malversación de caudales públicos y, en el ínterin, decretó la libertad condicional del ex –Presidente bajo una fianza de €75.000-que ha sido inmediatamente abonada- y la prohibición se que abandone Alemania hasta que no concluya el procedimiento. Ignoro si en el Derecho alemán existe el delito de malversación, aunque supongo que sí, o si –de ser tal el caso- podría caer dentro del ámbito de los delitos de corrupción o fraude contemplados en la OEDE. En todo caso, resulta más difícil de probar que el de rebelión, que para mí está clarísimo. El abogado de Puigdemont, Wolfgang Schomburg –antiguo Juez del TS alemán- ha mostrado, en cambio, su confianza en que tampoco prosperará la petición por malversación.
Posible reacción del Tribunal Supremo ante la resolución alemana
La decisión de la Audiencia de Schlewig-Holsteein ha sentado como un tiro al TS y a la Fiscalía General del Estado, quien ha señalado que constituía “un zapatazo al principio de reconocimiento mutuo y a la euroorden como piedra angular de la cooperación”. Se comenta en los medios de comunicación que el Magistrado-Instructor Llarena podría plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) para que aclare si el citado Tribunal ha ejecutado debidamente la OEDE solicitada por el TS español. Tiene éste abiertas las siguientes posibilidades: formular una cuestión prejudicial ante el TJUE, presentar a través de la Fiscalía General de Schlewig-Holstein un recurso ante el TS alemán, ampliar la OEDE a los delitos de sedición y organización criminal, esperar hasta que la Audiencia se pronuncie sobre la entrega de Puigdemont por un delito de malversación, y retirar la OEDE.
1.-Plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE
La Fiscalía General de España ha declarado que estudiará la posibilidad de ejercitar ante el TJUE las acciones pertinentes para la protección y defensa del orden jurídico europeo relativo a la OEDE. No está claro cuáles serían las preguntas que el Magistrado-Instructor plantearía al Tribunal comunitario, pero parece ser que su intención sería que éste llamara al orden a la Audiencia de Schlewig-Holstein por haber tramitado indebidamente la OEDE. Creo que hacer semejante cosa sería un error, ya que con la petición –que supondría la paralización del procedimiento hasta que el TJUE se pronunciara- sólo se ganaría tiempo y sería harto probable que el Tribunal propinara un golpe en los nudillos al peticionario. La Audiencia puede que se haya equivocado en la interpretación de si la comisión del delito de rebelión presuntamente cometido por Puigdemont –no incluido en la lista imperativa de la OEDE- es constitutivo de delito de conformidad con la normativa alemana. La buena fe se supone en la actuación de la Audiencia y dudo que el TJUE la desautorizara porque su interpretación legítima no coincida con la del Magistrado-Instructor del TS.
En el período de tiempo requerido para que el TJUE dictara su dictamen, se mantendría el procedimiento por rebelión contra Puigdemont y la suspensión de sus derechos como diputado en el Parlament a ser investido como Presidente de la Generalitat y a poder votar por delegación. El Presidente del Parlament, Roger Torrent, en abierto desafío a lo establecido en un auto del Tribunal Constitucional, ha admitido a trámite la propuesta de “Juntos por Cataluña” por la que se autoriza la investidura telemática del Presidente de la Generalitat. El procedimiento de entrega quedaría en suspenso y Puigdemont continuaría en Alemania en libertad bajo fianza.
2.-Presentar un recurso ante el Tribunal Supremo alemán
La Fiscalía General de Schlewig-Holstein –que se pronunció a favor de la entrega de Puigdemont a las autoridades judiciales españolas por la comisión de un delito de rebelión/alta traición- ha expresado su disconformidad con el fallo. No sé si la legislación alemana permite que se presente un recurso contra esta decisión ante el TS, como ocurriría en España, aunque curiosamente la Ley 3/2003 no diga nada al respecto y haya que recurrir la aplicación las normas procesales ordinarias.
Es importante saber si la resolución adoptada es la opinión de los Magistrados de un Tribunal federado o si es compartida a nivel nacional por el TS. Si aún se está a tiempo y las normas procesales alemanas lo permiten, el Magistrado-Instructor debería instar al Fiscal General de Schlewig-Holstein a que presentara el correspondiente recurso ante el TS alemán. Si éste casara la sentencia del Tribunal, se procedería a la entrega de Puigdemont a las autoridades judiciales españolas. Si la confirmara, se podría pasar a las fases siguientes.
3.-Ampliar el ámbito de la OEDE
El tema de si la conducta de Puigdemont y sus colaboradores ha supuesto la comisión de un delito de rebelión o de sedición es –como dijo José Luis Rodríguez Zapatero con respecto a la nacionalidad- “discutible y discutido”. La excesiva rigurosidad con que se redactó el artículo 472 del Código Penal tras la reforma del Gobierno socialista, al hacer hincapié e la necesidad de que se produzca un alzamiento violento, hace que se abra en el presente caso la discusión sobre si se había producido o no la violencia suficiente para que se consumara el delito. Personalmente creo que sí, pero admito que haya interpretaciones discrepantes sobre la cuestión. Por eso estimo que el Magistrado-Instructor debería haber asimismo incluido en la OEDE el delito de sedición –mucho más indubitado que el de rebelión, al limitar el artículo 544 la calificación del alzamiento como tumultuario– para en caso de que no se aceptara el de rebelión, se aplicara aquél con carácter subsidiario. La Magistrado-Instructora de la Audiencia Nacional, Carmen Lamela, acaba de procesar al antiguo Mayor de los Mossos d’Esquadra, José Luis Trapero, a Pere Soler y a César Puig por los delitos de sedición y de organización criminal, por haber desempeñado actividades como miembros de una “compleja y heterogénea organización unida con el propósito de lograr la secesión de la Comunidad Autónoma de Cataluña”, bajo la dirección del ex -Presidente Puigdemont.
La Audiencia de Schlewig-Holstein tendría entonces que reexaminar la OEDE para decidir sobre si estos delitos tenían su equivalente en la legislación alemana. Si el Tribunal admitiera la equivalencia de estos delitos con alguna figura del Código Penal alemán, se produciría la entrega de Puigdemont por el delito homologado. Si no la aceptara, se volvería a la situación anunciada al final del apartado anterior.
4.-Esperar a la entrega de Puigdemont por el delito de malversación
Ante una actitud denegatoria continuada de la Audiencia de Schlewig-Holstein, el Magistrado-Instructor podría tirar la toalla y resignarse a esperar la decisión del Tribunal sobre si procedía o no la entrega de Puigemont a las autoridades judiciales españolas por el delito de malversación de caudales públicos. No recomendaría esta alternativa pues, incluso en el caso de que se obtuviera una resolución favorable y se produjera la entrega del prófugo, la situación que se produciría sería sumamente desfavorable para los intereses españoles.
De un lado, Puigdemont solo podría ser juzgado por el delito de malversación que, auque conlleve penas de prisión, serían de un nivel muy inferior al que le correspondería por los delitos de rebelión, sedición u organización criminal, con lo que se produciría una notable injusticia. La condena por este delito le haría recuperar sus derechos cívicos e incluso la posibilidad de ser investido a corto plazo como Presidente de la Generalitat. La presencia de Puigdemont en la cárcel por un período breve para sus merecimientos le permitiría reanudar su actividad política en contra de los intereses del Estado. De otro, se produciría un agravio comparativo con respecto a los dirigentes separatistas encarcelados, que serían enjuiciados por los delitos más graves de rebelión o sedición, y podrían recibir sentencias mucho más severas que las que se apliquen al principal responsable de la insumisión ante el Estado y del intento de proclamación de la República independiente de Cataluña.
5.-Retirar la OEDE
Ya hay precedentes a este respecto puesto que, ante el temor que se produjera una decisión de los Tribunales belgas de entregar a Puigdemont por el sólo delito de malversación, el Instructor Llarena retiró la OEDE formulada, con lo que Puigdemont recuperó su libertad de movimiento y de actuación política fuera de España. Sería una situación poco deseable porque pondría en evidencia a la Justicia española y a España como Estado poco serio, y testimoniaría el fracaso de la política de la UE tendente a formar un espacio judicial único europeo. Pero –como reza el dicho popular- “más vale ponerse una vez colorado que ciento amarillo”. Si España no encontrara la necesaria y esperada solidaridad de sus socios en la UE, no merecería la pena seguir con la hipocresía de la cooperación judicial comunitaria. Los Tribunales españoles y el Gobierno de la Nación tendrían que aceptar el fracaso de un sistema de cooperación intracomunitaria plasmado en la OEDE y recurrir únicamente a sus propios medios, con lo que podría utilizar todos los recursos de un Estado de Derecho contra los que han intentado desguazarlo.
Conclusiones
Las autoridades judiciales españolas –y de modo especial el Magistrado-Instructor del TS, Pablo Llerena- debería seguir el “iter” judicial en el siguiente orden: Recurso de apelación ante el TS alemán, ampliación de la OEDE para incluir los delitos de sedición y organización criminal, y retirada de la Orden. Sería contraproducente presentar ante el TJUE una cuestión prejudicial sobre la OEDE, de la que el Estado saldría malparado.
Los medios de comunicación han reaccionado con excesiva vehemencia ante el desarrollo de los acontecimientos. Tras la recomendación favorable del Fiscal General de Schlewig-Holstein a la entrega de Puigdemont, los titulares clamaron “¡Aval a la Justicia española!”, “¡Triunfo del Gobierno español!”, “¡Fracaso de Puigdemont y del independentismo!”…Cuando días después se conoció la resolución de la Audiencia Territorial se cambiaron las tornas:”¡Batacazo de España”, “¡Desprestigio de la Justicia Española!”, “Alemania castiga a España!”…. Cabría decir en términos coloquiales que ¡ni tanto, ni tan calvo”. El Tribunal alemán no ha pretendido humillar a la justicia española ni menospreciar a España. Se ha limitado a dar de buena fe la interpretación de unos hechos de los que se deriva una calificación jurídica a la que estaba legítimamente autorizado conforme a los preceptos reguladores de la propia OEDE. Puede que se haya equivocado -“errare humanum est”-, pero, como ya he señalado, el Derecho no es una ciencia exacta y de cualquier hecho cabe hacer interpretaciones diversas igualmente legítimas. Podría darse incluso el caso de que fuera la nuestra la equivocada.
Hay que apreciar la situación como realmente se presenta. No se trata de un problema de relaciones entre Estados, sino entre autoridades judiciales. La recomendación favorable a la entrega de Puigdemont por el delito de rebelión era la opinión del Fiscal General de un Tribunal regional alemán, y la decisión desfavorable de la Audiencia Territorial de Schlewig-Holstein es la opinión de unos pocos Magistrados del Tribunal de un land. No ha sido Alemania la que se ha pronunciado, sino el Tribunal de un pequeño Estado federado. Para conocer el sentir de la Justicia de Alemania, habría que aguardar a conocer la decisión de su TS, que sentaría jurisprudencia.
Cabe esperar que, al menos en el ámbito de las relaciones bilaterales con otros Estados aliados, como Alemania, Francia, Gran Bretaña, Italia o Portugal, se mantenga un nivel de cooperación y de asistencia mutua que no habría sido posible lograr a nivel comunitario. Especialmente en el caso de Alemania es de esperar que su Gobierno adopte una actitud menos tolerante que el Gobierno belga hacia Puigdemont y ponga en sordina su activismo antiespañol, aunque se haya señalado que Mariano Rajoy no puede esperar ningún tipo de ayuda de su amiga Angela Merkel, porque ésta siempre se va a situar del lado de los jueces alemanes. De momento, se ha producido una declaración intempestiva de la Ministra de Justicia, Catarina Barley, que ha considerado “absolutamente correcta” la decisión de la Justicia de su país de descartar el delito de rebelión y afirmado que España tendrá que explicar por qué acusa a Puigdemont de malversación, lo que le resultará difícil de probar.
El Ministro de Asuntos Exteriores, Alfonso Dastis ha calificado estas declaraciones de “un tanto desafortunadas” y afirmado que entrar a valorar las decisiones de los jueces no parece lo más apropiado. Para Rajoy, al existir la separación de poderes y la independencia de los jueces, los Gobiernos no deberían intervenir para nada en los asuntos judiciales. Como ha señalado acertadamente Charles Powell, la UE es una unión jurídica de unos Estados que tienen distintos sistemas y tradiciones legales, pero en ningún caso debe entenderse la resolución del Tribunal alemán como una afrenta a España. Si respetamos la independencia del poder judicial español, debemos respetar también la independencia del poder judicial alemán. Por otro lado, la decisión ha reconocido que Puigdemont no era un preso político y que, por lo tanto, podrá ser juzgado en España con plenas garantías, que es lo realmente importante. El sistema judicial español es la parte del entramado estatal que mejor ha respondido a la situación en Cataluña. Lo que muchos ciudadanos no entienden es cómo las instituciones políticas no han sido más pro activas y han permitido que la situación se deteriore de esta manera.